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Todas las reflexiones que preceden (quizá excesivas y ruego me disculpéis por ello) lo son desde el plano de lo meramente jurídico y al margen de "lo moral". La legitimidad moral es algo que, a priori, pertenece al fuero interno de cada individuo (lo que los alemanes designan con el término
"sollen" ) y con independencia de la consecuencia que pueda tener esa acción u omisión en que consista la desobediencia a una orden dada por un superior (lo que los alemanes substantivizan con el término
"Pflicht". Por tanto, la legitimidad de la desobediencia de un oficial (un Oficial Jefe entiéndase) prefiero circunscribirla, para llegar a una conclusión medianamente lógica, no al plano moral, sino al que se configura en la recación jerárquica, que no es otra cosa que una relación estrictamente jurídica.
Normalmente se entiende que está exento de responsabilidad criminal (por desobediencia) quien obra en virtud del conocido principio de "obediencia debida" (que no ciega, como dijo el compañero Beltzo), que es precisamente el que preceptúa la primera proposición del artículo 47 del CPM Alemán. Ahora bien, debo expresar mis dudas sobre la naturaleza exculpatoria de esta causa de justificación, por cuanto que así planteada parece extenderse tanto a supuestos en que el contenido de la orden a obedecer es ajustado o no a derecho, esto es, si contraviene cualquier ley civil o penal (art. 47. 2)
Algunos defienden que la obediencia debida a mandatos jurídico (la orden de un superior) es causa de justificación, mientras que si opera en el marco de órdenes ilícitas se trata de una causa de exculpación, basada en el error inexcusable del que obedece. Esta naturaleza dual no es aceptada por otros que estiman lícita toda conducta amparada por la obediencia debida sea cual sea el contenido del mandato (lícito o ilícito) si el inferior tiene obligación de obedecerlo.
Sin embargo, es curioso que, sea cual sea la opción por la que nos decantemos, el artículo 47.2 CPM Alemán, como norma completa y cerrada que entiendo es, permite siempre la posibilidad de negarse a obedecer aquéllas de contenido ilícito).
En cualquier caso es necesario que concurran una serie de requisitos:
a) La orden debe darse en el seno de una relación jerárquica Puede parecer obvio lo dicho, pero es necesario recordar que para poder hablar de obediencia debida es preciso que exista una relación jerárquica que implique obediencia. Partiendo de esta relación, la segunda fase del presupuesto de la obediencia o desobediencia es "LA ORDEN". Esta orden por esencia debe ser y gozar de todos los requisitos formales y de competencia, y darse dentro del ámbito de atribuciones del superior y además, o lo más importante, conforme a los modos y cauces que la Ley exige. De no cumplir con todos estos requisitos la orden es nula, no tiene validez alguna y en consecuencia no tiene fuerza alguna de obligar al subordinado (salvo que éste así se sienta en el plano moral).
El problema que aquí se debate se plantea cuando una orden dictada dentro de las atribuciones del superior (ya el mismo Hitler o emanada del OKW), con los requisitos de forma debidos, tiene un contenido antijurídico (constituye un crimen). ¿debería en todo caso ser obedecida, siendo la obediencia debida quien exima de responsabilidad al subordinado?. Yo descompondría la cuestión en tres pasos a seguir:
1º Si el ámbito de las órdenes que constituyen una violación legal (art. 47.2) no será precisamente el único propio de esta eximente de responsabilidad.
2º Si en todo caso debe cumplirse la orden o desobedecerla amparándose en su contenido ilícito.
3º Si, en fin, el cumplimiento o incumplimiento de la orden depende de algún factor que relativice la respuesta.
Como dije antes, el precepto contenido en el artículo 47.2 del CPM Alemán es una norma completa (que yo personalmente, creo recordar no tiene un paralelo en el CJM Español) y por tanto haría innecesarias las reflexiones anteriores y las que siguen, pero como "lo que abunda no daña", continuamos.
b) Obediencia a órdenes de contenido ilegalLa primera fase del problema planteado cuestiona hasta qué punto no es precisamente el ámbito propio de esta eximente de responsabilidad el de todas o algunas órdenes que constituyen violaciones de las leyes, partiendo de la existencia de la circunstancia eximente anterior: el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho (aunque esta útlima execede a la presente discusión), siendo así que el obedecer al superior que dicta la orden es un deber (
"Pflicht"), y por tanto, un derecho o facultad. Y en efecto, a mi juicio, una interpretación sistemática, respetuosa con el principio de economía de las normas, parece que debe circunscribirse el ámbito de la obediencia debida (insisto... que no ciega) a todos o algunos de los supuestos de órdenes con contenido ilegal.
¿Estas órdenes antijurídicas deben ser siempre obedecidas por el oficial subordinado?. La respuesta es clara pues el subordinado, puede negarse a dar cumplimiento y trámite a la misma si sabe que tal orden constituye un crimen. Y que no me venga Von Manstein (Me refiero al general, no al compañero del foro
) a decirme
"un oficial prusiano no se amotina" pues esa excusa tiene un tufillo a esvástica que me hace leerlo con mucha prudencia cada vez que me acerco a sus reflexiones.
A modo de conclusiones diré que aquéllos a quienes más vergonzosamente se escuchó desde 1.945, que sólo actuaban cumpliendo órdenes de sus superiores, y obligaban al mismo tiempo al su cumplimiento a sus subordinados, eran oficiales de quienes no puede en modo alguno predicarse que desconocieran que el contenido de las mismas constituía una clara violación no solo de las leyes internas sino también de las internacionales, más conocidas en este caso como
"ius in bello".
Por poner un ejemplo, el mismo preámbulo de la Convención de la Haya de 18 de octubre de 1.907 sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre, manifiesta que las partes contratantes reconocen haberse inspirado en el deseo de disminuir los males de la guerra
"hasta donde las necesidades militares lo permitan" Pero lo que no cabe es dejar que el principio de la necesidad opere en el campo de la aplicación del "ius in bello" en el sentido, por ejemplo, de que la necesidad de coneguir un objetivo militar suministre una excusa para la inobservancia o transgresión de las leyes de la guerra. Semejante pretensión ha sido formulada por ciertos autores con la siguiente expresión:
"Kriegsraeson geths vor Kriegsmanier", que podemos traducir como que la razón militar prevalece sobre la manera de hacer la guerra
(1) Pero jurídicamente, y moralmente diría ahora, esta doctrina y la excusa que suministra (utilizada en exceso por los altos mandos de la Werhmacht, ya expresa ya tácitamente), son indadmisibles. Y es que su aceptación comporta la negación del Derecho de la Guerra y deja al arbitrio de los contendientes el empleo ilimitado de la violencia. De hecho, ningún tribunal ha dado por buena aquélla excusa y ninguna convención la ha consagrado.
Por último haré referencia a una reflexión que hace el compañero V. Manstein (no el general), y que es la que sigue:
"2. Befehlnotstand: Las órdenes deben ser obedecidas sin cuestión y al coste que sea necesario. en último término, el incumplimiento de tal principio podía significar la pérdida de la propia vida."
En efecto así son las cosas pero, el Juramento de Fidelidad, implicaba una obediencia incondicional a Adolf Hitler, Führer del Reich,
comandante supremo de las fuerzas armadas (...). Y así fue como aceptó a regañadientes la vieja casta militar a su nuevo Jefe Supremo, cuando realmente fue éste quien se autoproclamó como tal, contraviniendo el ordenamiento establecido. Tal fue la tensión que en los resortes de la cúpula del ejército se produjo frente al gobierno, que no podemos dejar de olvidar el tufillo que dejaron los asuntos concernientes a Blomberg y compañía, tras el paso del siempre intrigante Himmler. Y no sigo más porque precisamente este punto me llega cuando estoy comenzando a releer después de muchos (y digo muchos) años "El otro lado de la Colina" (B.H. Liddell Hart) y estamos sosteniendo el británico y yo una seria discusión precisamente sobre la opinión de las cabezas más visibles de la Wehrmacht sobre Hitler, entre 1.935 y 1.938.
Gracias a todos por soportar mis ladrillos.
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(1) Una amplia lista de autores que han sostenido esta teoría podemos verla en L. OPENHEIM y H. LAUTERPACHT, International Law. A treatise, vol. II, London, pag. 184. nota 1